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형사소송법

1.

다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

해설
정답	③
해설	③ [X] 범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다.(대법원 2008. 8.21. 2008도5531) ① [O] 뇌물죄에서의 수뢰액은 그 다과에 따라 범죄구성요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 된다.(대법원 2011. 5.26. 2009도2453 해운정책과 과장 수뢰사건) ② [O] 공동정범에서 있어서 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구된다.(대법원 2015.10.29. 2015도9010 서울시 공무원간첩 국정원 증거조작 사건) ④ [O] 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하다.(대법원 2015. 4.23. 2015도1233)

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2.

다음 중 엄격한 증명을 요하는 대상이 되는 것으로만 묶은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠몰수, 추징의 사유
㉡상습범가중에 있어서 상습성
㉢공모공동정범에 있어서 공모의 사실
㉣음주운전에 있어서 위드마크 공식의 적용을 위한 전제사실인 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등의 사실
㉤공판기일에서의 피고인 진술의 임의성

해설
정답	④
해설	④㉡㉢㉣3 항목이 엄격한 증명의 대상이 된다. ㉠몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하다.(대법원 2015. 4.23. 2015도1233) ㉡상습성의 유무는 행위자의 연령ㆍ성격ㆍ직업ㆍ환경ㆍ전과, 범행의 동기ㆍ수단ㆍ방법 및 장소, 전에 범한 범죄와의 시간적 간격, 그 범행의 내용과 유사성 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.(대법원 2007. 8.23. 2007도3820) 판례의 판시 내용이 약간 모호한 점은 있으나 ‘상습성’은 분명히 형벌 가중의 요소이므로 자유로운 증명의 대상이라고는 볼 수 없다. ㉢공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 범죄될 사실의 주요부분에 해당하는 이상, 가능한 한 이를 구체적이고 상세하게 특정하여야 할 뿐 아니라 엄격한 증명의 대상에 해당한다.(대법원 2007. 4.27. 2007도236) ㉣위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로는 음주량, 음주시각, 체중, 평소의 음주정도 등이 필요하므로 그런 전제사실을 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 필요하다.(대법원 2008. 8.21. 2008도5531) ㉤ 진술의 임의성은 범죄사실이 아니므로 엄격한 증명의 대상이라고 볼 수 없다.(대법원 2004. 3.26. 2003도8077 참고)

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3.

증거재판주의와 관련하여 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

해설
정답	②
해설	②[X] 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다.(대법원 2004. 3.26. 2003도8077) ①[O] 제307조 제1항 ③[O] 통설의 입장이다. ④[O] 피해자는 71세의 노인으로 피고인이 구타하고 넘어뜨려 부상하였다고 경찰과 법정에서 진술하고 있으나 이는 폭행을 당했다는 이해 상반하는 상대방의 일방적 진술에 불과하여 피해자의 증언만으로는 상해사실을 인정할 수 없다.(대법원 1983. 2. 8. 82도2971)

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4.

엄격한 증명 대상과 자유로운 증명 대상의 개수를 옳게 구분한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠교사범에 있어 ‘교사의 사실’ 인정
㉡공모공동정범에 있어서 ‘공모나 모의의 사실’ 인정
㉢친고죄에서 ‘고소 유무에 대한 사실’ 인정
㉣몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정
㉤폭력행위등처벌에관한법률 제4조 제1항 소정의 범죄단체의 구성ㆍ가입행위 인정
㉥피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우 형사소송법 제313조 제1항 단서의 특신상태
㉦음주운전에 있어서 위드마크 공식의 적용을 위한 전제 사실인 섭취한 알코올의 양, 음주시각, 체중 등의 전제사실
㉧형법 제6조 단서의 ‘행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성’ 하는가 여부

해설
정답	①
해설	①㉠㉡㉤㉦㉧5 항목은 엄격한 증명의 대상 되고, ㉢㉣㉥3 항목은 자유로운 증명의 대상이 된다. ㉠교사사실은 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구된다.(대법원 2000. 2.25. 99도1252) ㉡공모공동정범에 있어서 공모 또는 모의는 범죄될 사실의 주요부분에 해당하는 이상 엄격한 증명의 대상에 해당한다.(대법원 2007. 4.27. 2007도236 포항건설노조 파업사건) ㉢친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다.(대법원 2011. 6.24. 2011도4451) ㉣몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하다.(대법원 2015. 4.23. 2015도1233) ㉤범죄단체의 구성ㆍ가입행위 자체는 엄격한 증명을 요하는 범죄의 구성요건이다.(대법원 2005. 9. 9. 2005도3857) ㉥특신상태는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.(대법원 2001. 9. 4. 2000도1743) ㉦위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다.(대법원 2008. 8.21. 2008도5531) ㉧형법 제6조 단서의 ‘행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부’에 대해서는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 입증하여야 할 것이다.(대법원 2011. 8.25. 2011도6507)

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5.

다음 중 엄격한 증명의 대상은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 공모공동정범의 공모
㉡ 외국법규의 존재
㉢ 진술의 임의성
㉣ 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정
㉤ 증거의 증명력을 탄핵하는 보조사실
㉥ 친고죄에 있어서 고소의 유무
㉦ 뇌물죄에서의 수뢰액
㉧ 피고인 자필 작성 진술서의 특신상태

해설
정답	②
해설	②㉠㉡㉦ 3 항목이 엄격한 증명의 대상이 된다. ㉠ 공모공동정범에 있어서 ‘공모 또는 모의’는 범죄될 사실의 주요부분에 해당하는 이상 엄격한 증명의 대상에 해당한다.(대법원 2007. 4.27. 2007도236 포항건설노조 파업사건) ㉡ 형법 제6조 단서의 ‘행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부’에 대해서는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 입증하여야 할 것이다.(대법원 2011. 8.25. 2011도6507 캐나다에서는 죄가 되는가 사건) ㉢ 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다.(대법원 2004. 3.26. 2003도8077 안종길 양산시장 수뢰사건) ㉣ 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하다.(대법원 2015. 4.23. 2015도1233) ㉤ 탄핵증거는 범죄사실을 인정하는 증거가 아니어서 엄격한 증거능력을 요하지 아니한다.(대법원 2012. 9.27. 2012도7467) ㉥ 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 된다.(대법원 2011. 6.24. 2011도4451 인천 계산동 여아 약취사건) ㉦ 뇌물죄에서의 수뢰액은 그 다과에 따라 범죄구성요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 된다.(대법원 2011. 5.26. 2009도2453 해운정책과 과장 수뢰사건) ㉧ 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장ㆍ입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.(대법원 2001. 9. 4. 2000도1743 길메리유치원 여직원 횡령사건)

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6.

엄격한 증명의 대상이 되는 것만을 모두 고른 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점
㉡ 형사소송법 제312조 제4항에서 정한 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’의 존재
㉢ 형법 제6조 단서에서 정한 ‘외국법규의 존재’와 관련하여 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부
㉣ 몰수ㆍ추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정
㉤ 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하여 횡령죄가 성립하는 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실과 그 목적과 용도가 무엇인가라는 점

해설
정답	③
해설	③ ㉠㉢㉤ 3 항목이 엄격한 증명의 대상이다. ㉠ 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 한다.(대법원 2013. 6.27. 2013도2510 토비스리조트 사건) ㉡ 형사소송법 제312조 제4항의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장ㆍ증명하여야 하지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.(대법원 2012. 7.26. 2012도2937 지원장 출신 원로변호사 사기사건) ㉢ 형법 제6조 단서의 ‘행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지 여부’에 대해서는 엄격한 증명에 의하여 검사가 이를 입증하여야 할 것이다.(대법원 2011. 8.25. 2011도6507 캐나다에서는 죄가 되는가 사건) ㉣ 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하다.(대법원 2015. 4.23. 2015도1233) ㉤ 목적과 용도를 정하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성할 수 있으나 이 경우 피해자 등이 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이라고 보아야 한다.(대법원 2013.11.14. 2013도8121)

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7.

거증책임에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

해설
정답	③
해설	③[X] 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니다.(대법원 1996.10.25. 95도1473) ①[O] 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.(대법원 2010. 7.22. 2009도1151 수원 노숙소녀 상해치사사건) ②[O] 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사에 관한 입증책임은 검사에게 있으므로 불법영득의 의사를 인정할 수 있는 사정은 검사가 입증하여야 한다.(대법원 2010. 6.24. 2007도5899) ④ [O] 진술의 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 할 것이고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다.(대법원 2015. 9.10. 2012도9879)

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8.

증거재판주의와 관련하여 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

해설
정답	②
해설	②[X] 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다.(대법원 2004. 3.26. 2003도8077) ①[O] 제307조 제1항 ③[O] 통설의 입장이다. ④[O] 피해자는 71세의 노인으로 피고인이 구타하고 넘어뜨려 부상하였다고 경찰과 법정에서 진술하고 있으나 이는 폭행을 당했다는 이해 상반하는 상대방의 일방적 진술에 불과하여 피해자의 증언만으로는 상해사실을 인정할 수 없다.(대법원 1983. 2. 8. 82도2971)

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9.

증명에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

㉠ 공모나 모의는 공모공동정범에 있어서의 ‘범죄될 사실’이라 할 것이므로 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명에 의하지 않으면 아니 된다.
㉡ 몰수나 추징의 대상이 되는지 여부와 추징액의 인정은 엄격한 증명의 대상이다.
㉢ 유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거 서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다.
㉣ 친고죄에서의 고소 유무에 대한 사실은 자유로운 증명의 대상이 된다.
㉤ 배임죄의 고의는 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수 있다.

해설
정답	①
해설	① 이 지문이 옳다. ㉠ [O] 공모공동정범에 있어서 ‘공모 또는 모의’는 범죄될 사실의 주요부분에 해당하는 이상 엄격한 증명의 대상에 해당한다.(대법원 2007. 4.27. 2007도236 포항건설노조 파업사건) ㉡ [X] 몰수, 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 필요로 하지 아니하다.(대법원 2015. 4.23. 2015도1233) ㉢ [O] 유죄의 자료가 되는 것으로 제출된 증거의 반대증거 서류에 대하여는 그것이 유죄사실을 인정하는 증거가 되는 것이 아닌 이상 반드시 그 진정성립이 증명되지 아니하거나 이를 증거로 함에 있어서의 상대방의 동의가 없다고 하더라도 증거판단의 자료로 할 수 있다.(대법원 1981.12.22. 80도1547) ㉣ [O] 친고죄에서 적법한 고소가 있었는지는 자유로운 증명의 대상이 된다.(대법원 2011. 6.24. 2011도4451 인천 계산동 여아 약취사건) ㉤ [O] 배임죄의 고의는 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수 있다.(대법원 2012. 6.28. 2012도3317)

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②	10%
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10.

증거재판주의와 관련하여 가장 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

해설
정답	②
해설	②[X] 피고인의 검찰 진술의 임의성의 유무가 다투어지는 경우에는 법원은 구체적인 사건에 따라 증거조사의 방법이나 증거능력의 제한을 받지 아니하고 제반 사정을 종합 참작하여 적당하다고 인정되는 방법에 의하여 자유로운 증명으로 그 임의성 유무를 판단하면 된다.(대법원 2004. 3.26. 2003도8077) ①[O] 제307조 제1항 ③[O] 통설의 입장이다. ④[O] 피해자는 71세의 노인으로 피고인이 구타하고 넘어뜨려 부상하였다고 경찰과 법정에서 진술하고 있으나 이는 폭행을 당했다는 이해 상반하는 상대방의 일방적 진술에 불과하여 피해자의 증언만으로는 상해사실을 인정할 수 없다.(대법원 1983. 2. 8. 82도2971)

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