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헌법
1.
주거의 자유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
해설
정답
해설

(×) 헌법 제16조가 보장하는 주거의 자유는 개방되지 않은 사적 공간인 주거를 공권력이나 제3자에 의해 침해당하지 않도록 함으로써 국민의 사생활영역을 보호하기 위한 권리이므로, 주거용 건축물의 사용·수익관계를 정하고 있는 이 사건 법률조항이 주거의 자유를 제한한다고 볼 수도 없다.”(헌재 2015. 11. 26. 2013헌바415).

() 심판대상조항은 체포영장을 발부받아 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 타인의 주거 등 내에서 피의자 수사를 할 수 있다고 규정함으로써, 앞서 본 바와 같이 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 아니하고 피의자가 소재할 개연성만 소명되면 영장 없이 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다.”(헌재 2018. 4. 26. 2015헌바370)(헌법불합치, 잠정적용).

() 형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접·간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배·관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다.”(대판 1984. 6. 26. 83685).

() 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하는 것이므로, 주거자 또는 간수자가 건조물 등에 거주 또는 간수할 권리를 가지고 있는가의 여부는 범죄의 성립을 좌우하는 것이 아니며, 점유할 권리 없는 자의 점유라 하더라도 그 주거의 평온은 보호되어야 할 것이므로, 권리자가 그 권리를 실행함에 있어 법에 정하여진 절차에 의하지 아니하고 그 건조물 등에 침입한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.”(대판 2008. 5. 8. 200711322).

() 기본적 인권의 하나인 주거의 자유와 안전은 민법에서 인정하는 주위토지통행권 행사의 이유로써 침해할 수 없으며, 만일 헌법상의 주거의 안전을 침해하지 아니하고서는 통행권을 적법히 행사할 수 없는 경우라면 차라리 통행권방해에 의한 건물의 철거 기타 장애물의 제거를 요구함은 별문제로 하더라도 주거를 그대로 인정하면서 통행권 행사를 이유로 주거의 자유와 안전을 해할 수는 없다.”(대판 1962. 6. 2. 623).

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헌법
2.
헌법 제23조 제3항의 공용수용과 정당한 보상의 원칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
해설
정답
해설

(×) “....공익사업의 효율적인 수행을 통하여 공공복리를 증진시키고, 재산권을 적정하게 보호하려는 토지보상법의 입법 목적(1)에 비추어 보더라도 수용재결이 있은 후에 사법상 계약의 실질을 가지는 협의취득 절차를 금지해야 할 별다른 필요성을 찾기 어려운 점 등을 종합해 보면, 토지수용위원회의 수용재결이 있은 후라고 하더라도 토지소유자 등과 사업시행자가 다시 협의하여 토지 등의 취득이나 사용 및 그에 대한 보상에 관하여 임의로 계약을 체결할 수 있다고 보아야 한다.”(대판 2017. 4. 13. 201664241).

() 사설철도주식회사 주식소유자에 대한 보상에 관한 법률 제4조 제2항 제1, 3, 4항이 19465월 미군정청 법령 제75조선철도의 통일에 의하여 수용된 ○○철도주식회사가 발행한 주식의 보상금액을 산정함에 있어, 당시의 주식거래 시세를 기준으로 하지 않고 대차대조표에 기초한 산정방식을 택하고 있고, 주식의 평균불입액비율에 따라 차등하여 보상하고 있으며, 대차대조표 작성 시점인 19458월부터가 아니라 수용시점인 19465월부터 생산자물가지수 변동률을 적용하고 있다 하더라도, 수용 당시의 주식시세를 알 수 있는 객관적 자료가 없는 상황에서 수용일에 가장 가까운 시기에 작성된 1945. 8. 31.자 대차대조표가 수용 당시 피수용회사의 재정상태를 가장 잘 반영하는 것으로 보아 이를 기준으로 수용 당시의 주식 1주당 가액을 산정하는 방식을 택한 점, 같은 피수용회사의 주식이라 할지라도 그 주금불입액에 따른 5종의 주식별로 각기 거래소의 시세도 달리 형성되어 거래되는 등 그 가치가 상이하였다고 봄이 상당한 점, 대차대조표 작성 시점인 19458월부터 수용시점인 19465월까지의 물가상승으로 인하여 피수용회사의 자산가치, 나아가 주식의 가액이 높아졌으리라고 단정할 만한 자료가 없는 이상 수용 당시를 기준으로 그 후의 생산자물가지수 변동률을 적용하였다 하여 반드시 불합리하다고 할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 법률조항들은 정당한 보상 지향하는 가운데 실현가능한 나름대로의 합리적이고 적정한 보상을 꾀한 것이라 할 것이어서 반드시 헌법에 위반된다고 볼 수 없다.”(헌재 2002. 12. 18. 2002헌가4)(합헌).

() 토지수용으로 인한 손실보상액의 산정을 개별공시지가가 아닌 표준지공시지가를 기준으로 하도록 한 것은 개발이익이 배제된 수용 당시 피수용 재산의 객관적인 재산가치를 가장 정당하게 보상하기 위한 것으로 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.” (헌재 2009. 11. 26. 2009헌바141).

() 공익사업법 제67조 제2항은 보상액을 산정함에 있어 당해 공익사업으로 인한 개발이익을 배제하는 조항인데, 공익사업의 시행으로 지가가 상승하여 발생하는 개발이익은 사업시행자의 투자에 의한 것으로서 피수용자인 토지소유자의 노력이나 자본에 의하여 발생하는 것이 아니므로, 이러한 개발이익은 형평의 관념에 비추어 볼 때 토지소유자에게 당연히 귀속되어야 할 성질의 것이 아니고, 또한 개발이익은 공공사업의 시행에 의하여 비로소 발생하는 것이므로, 그것이 피수용 토지가 수용 당시 갖는 객관적 가치에 포함된다고 볼 수도 없다. 따라서 개발이익은 그 성질상 완전보상의 범위에 포함되는 피수용자의 손실이라고 볼 수 없으므로, 이러한 개발이익을 배제하고 손실보상액을 산정한다 하여 헌법이 규정한 정당한 보상의 원칙에 위반되지 않는다.”(헌재 2009. 12. 29. 2009헌바142).

() 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 토지보상법이라고 한다) 72조의 문언, 연혁 및 취지 등에 비추어 보면, 위 규정이 정한 수용청구권은 토지보상법 제74조 제1항이 정한 잔여지 수용청구권과 같이 손실보상의 일환으로 토지소유자에게 부여되는 권리로서 그 청구에 의하여 수용효과가 생기는 형성권의 성질을 지니므로, 토지소유자의 토지수용청구를 받아들이지 아니한 토지수용위원회의 재결에 대하여 토지소유자가 불복하여 제기하는 소송은 토지보상법 제85조 제2항에 규정되어 있는 보상금의 증감에 관한 소송에 해당하고, 피고는 토지수용위원회가 아니라 사업시행자로 하여야 한다.”(대판 2015. 4. 9. 201446669).

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헌법
3.

평등원칙과 평등권에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.조세를 비롯한 공과금의 부과에서의 평등원칙은 공과금 납부의무자가 법률에 의하여 법적 및 사실적으로 평등하게 부담을 받을 것을 요청한다.

ㄴ.국가가 국가유공자에게 예우할 구체적인 의무의 내용이나 범위, 그 방법・시기 등은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여지는 입법자의 광범위한 입법형성의 영역에 속하는 것으로 기본적으로는 자의금지원칙에 입각하여 그 평등원칙의 위배여부를 판단한다.

ㄷ.특정한 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아니한 자 등에 비하여 차별 취급하는 것이라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위반된다.

ㄹ.비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부 문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별 간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상 간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다.

해설
정답
해설

.() 조세를 비롯한 공과금의 부과에서의 평등원칙은, 공과금 납부의무자가 법률에 의하여 법적 및 사실적으로 평등하게 부담을 받을 것을 요청한다. 즉 납부의무자의 균등부담의 원칙은, 공과금 납부의무의 규범적 평등과 공과금의 징수를 통한 납부의무의 관철에 있어서의 평등이라는 두 가지 요소로 이루어진다.”(헌재 2000. 6. 29. 99헌마289).

.() 국가가 국가유공자에게 예우할 구체적인 의무의 내용이나 범위, 그 방법·시기 등은 국가의 재정부담능력과 전체적인 사회보장의 수준, 국가유공자에 대한 평가기준 등에 따라 정하여지는 입법자의 광범위한 입법형성의 자유영역에 속하는 것으로 기본적으로는 국가의 입법정책에 달려 있다고 할 것이다....그렇게 하여 제정된 법률의 내용이 현저하게 합리성이 결여되어 있는 것이 아닌 한 헌법에 위반된다고 할 수 없다....입법자의 자의성이 있는지 여부만을 심사하면 족하다 할 것이다.”(헌재 2010. 5. 27. 2009헌바49).

.() 특정한 조세 법률조항이 혼인이나 가족생활을 근거로 부부 등 가족이 있는 자를 혼인하지 아니한 자 등에 비하여 차별 취급하는 것이라면 비례의 원칙에 의한 심사에 의하여 정당화되지 않는 한 헌법 제36조 제1항에 위반된다.”(헌재 2008. 11. 13. 2006헌바112).

.() 자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만을 심사하기 때문에 그에 해당하는 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견·확인에 그치는 반면에, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상의 차이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 이루어져 있는가를 심사한다.”(헌재 2001. 2. 22. 2000헌마25).

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(×) 형사재판에 계속 중인 사람의 해외도피를 막아 국가 형벌권을 확보함으로써 실체적 진실발견과 사법정의를 실현하고자 하는 심판대상조항은 그 입법목적이 정당하고, 형사재판에 계속 중인 사람의 출국을 일정 기간 동안 금지할 수 있도록 하는 것은 이러한 입법목적을 달성하는 데 기여할 수 있으므로 수단의 적정성도 인정된다. 법무부장관은 출국금지 여부를 결정함에 있어 출국금지의 기본원칙, 출국금지 대상자의 범죄사실, 연령 및 가족관계, 해외도피 가능성 등 피고인의 구체적 사정을 반드시 고려하여야 하며, 실무에서도 심판대상조항에 따른 출국금지는 매우 제한적으로 운용되고 있다. 그 밖에 출국금지 해제제도, 사후통지제도, 이의신청, 행정소송 등 형사재판에 계속 중인 사람의 기본권 제한을 최소화하기 위한 여러 방안이 마련되어 있으므로 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다. 심판대상조항으로 인하여 형사재판에 계속 중인 사람이 입게 되는 불이익은 일정 기간 출국이 금지되는 것인 반면, 심판대상조항을 통하여 얻는 공익은 국가 형벌권을 확보함으로써 실체적 진실발견과 사법정의를 실현하고자 하는 것으로서 중대하므로 법익의 균형성도 충족된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 출국의 자유를 침해하지 아니한다.”(헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302).

() 누구든지 주민등록 여부와 무관하게 거주지를 자유롭게 이전할 수 있으므로 주민등록 여부가 거주·이전의 자유와 직접적인 관계가 있다고 보기 어려우며, 영내 기거하는 현역병은 병역법으로 인해 거주·이전의 자유를 제한받게 되므로 이 사건 법률조항은 영내 기거 현역병의 거주·이전의 자유를 제한하지 않는다.”(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마59).

() 거주·이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권인바....”(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406).

() 거주·이전의 자유는....구체적으로는 국내에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 자유영역뿐 아니라 나아가 국외에서 체류지와 거주지를 자유롭게 정할 수 있는 해외여행 및 해외 이주의 자유를 포함하고 덧붙여 대한민국의 국적을 이탈할 수 있는 국적변경의 자유등도 그 내용에 포섭된다고 보아야 한다.”(헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18).

() 외교통상부가 해외 위난지역에서의 국민을 보호하고자 특정 해외 위난지역에서의 여권사용, 방문 또는 체류를 금지한 이 사건 고시는 국민의 생명·신체 및 재산을 보호하기 위한 것으로 그 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되며, 대상지역을 당시 전쟁이 계속 중이던 이라크와 소말리아, 그리고 실제로 한국인에 대한 테러 가능성이 높았던 아프가니스탄 등 3곳으로 한정하고, 그 기간도 1년으로 하여 그다지 장기간으로 볼 수 없을 뿐 아니라, 부득이한 경우 예외적으로 외교통상부장관의 허가를 받아 여권의 사용 및 방문·체류가 가능하도록 함으로써 국민의 거주·이전의 자유에 대한 제한을 최소화하고 법익의 균형성도 갖추었다...결국 이 사건 고시가 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 거주·이전의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.”(헌재 2008. 6. 26. 2007헌마1366).

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헌법
5.
체계정당성의 원리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
해설
정답
해설

() 체계정당성의 원리는 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범 간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안된다는 하나의 헌법적 요청이며,...”(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바66).

(×) 국가공권력에 대한 통제와 이를 통한 국민의 자유와 권리의 보장을 이념으로 하는 법치주의원리로부터 도출되는데, 이러한 체계정당성 위반은 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 되며, 체계정당성의 위반을 정당화할 합리적인 사유의 존재에 대하여는 입법 재량이 인정된다.”(헌재 2004. 11. 25. 2002헌바66).

() 변호사, 공인회계사 등의 부정청탁을 요건으로 하는 직무관련 수재죄는 직접적인 이해관계 당사자에게 영향을 미치는 반면, 금융기관 임·직원의 경우에는 금융기관의 공공성이 무너지는 경우 그 경제적 파급력 및 사회전반에 미치는 영향이 매우 커 입법자가 특별히 공무원과 같은 수준의 청렴성을 요구하는 것이므로 이들보다 중하게 처벌하더라도 형벌체계의 균형성에 반하지 않는다.”(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217).

() 아동·청소년을 위력으로 간음하는 행위는 피해 아동·청소년에게 육체적·정신적으로 극도의 위험을 초래하고 그 가족들에게도 지속적으로 악영향을 미친다는 점에서 불법성이 대단히 크고 죄질 또한 불량하며, 그 행위유형이 다양하기 때문에 강간죄보다 무겁게 처벌하거나 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 흔히 있다. 만일 구체적 사안에서 강간죄와 법정형이 동일한 결과 형량에 있어 불합리성이 나타난다면 법관의 구체적인 양형을 통해 시정하면 되므로, 이 사건 법률조항이 동법상의 강간죄와 동일하게 처벌하고 있다 하여 형벌의 체계정당성에 반한다고 할 수 없다.”(헌재 2015. 2. 26. 2013헌바107).

() 폭처법 제3조 제2항에 해당하는 범죄와 유사하거나 관련있는 범죄로서 동 조항에 해당하지 아니하는 범죄를 살펴 보면, 예컨대 형법 제259조 제1항의 상해치사의 경우 사람의 사망이라는 엄청난 결과를 초래한 범죄임에도 3년 이상의 유기징역형으로 그 법정형이 규정되어 있다. 그런데, 상해치사의 범죄를 야간에 흉기 기타 물건을 휴대하여 범한 경우에도 그 법정형은 여전히 3년 이상의 유기징역형임을 고려하면, 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 법정형은 형벌의 체계정당성에 어긋난다.”(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12).

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() 심판대상조항은 변호사시험 합격자에 대하여 그 성적을 공개하지 않도록 규정하고 있을 뿐이고, 이러한 시험 성적의 비공개가 청구인들의 법조인으로서의 직역 선택이나 직업수행에 있어서 어떠한 제한을 두고 있는 것은 아니므로 심판대상조항이 청구인들의 직업선택의 자유를 제한하고 있다고 볼 수 없다.”(헌재 2015. 6. 25. 2011헌마769).

() 법인의 설립은 그 자체가 간접적인 직업선택의 한 방법으로서 직업수행의 자유의 본질적 부분의 하나이므로, 정당한 이유 없이 본래 약국개설권이 있는 약사들만으로 구성된 법인에게도 약국개설을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 방법이 아니고, 입법형성권의 범위를 넘어 과도한 제한을 가하는 것으로서, 법인을 구성하여 약국을 개설·운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이고, 동시에 약사들이 약국경영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하는 것이다.”(헌재 2002. 9. 19. 2000헌바84)(헌법불합치, 잠정적용).

() 당사자의 능력이나 자격과 상관없는 객관적 사유에 의한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있고, 따라서 헌법재판소가 이 사건을 심사함에 있어서는 헌법 제37조 제2항이 요구하는바 과잉금지의 원칙, 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다.”(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614).

() 농협의 조합장은 조합을 대표하며 업무를 집행하는 사람으로서, 총회와 이사회의 의장이 된다. ○○농협정관과 ○○농협정관에 의하면 조합장은 상임(각 제51조 제1)이고, 상임임원의 보수는 규약으로 정하고 있다(각 제59조 제2). 이러한 점에 비추어 볼 때, 조합장 선거에 입후보하여 당선되는 것은 그 자체가 직업선택의 한 방법으로서, 농협의 조합장은 헌법 제15조에 의하여 보호되는 직업에 속한다고 볼 수 있다. 이 사건 부칙조항으로 인하여 현 조합장의 임기가 연장되어 차기 조합장선거의 시기가 늦춰지게 되면 조합장으로 선출될 기회가 늦춰질 수밖에 없으므로, 결국 이 사건 부칙조항은 차기 조합장선거에 입후보하려고 하는 청구인 선, (2011헌마562 사건) 및 청구인 김(2012헌마282 사건)직업의 자유를 제한한다.”(헌재 2012. 12. 27. 2011헌마562).

(×) 자동차등을 훔친 범죄행위에 대한 행정적 제재를 강화하더라도 불법의 정도에 상응하는 제재수단을 선택할 수 있도록 임의적 운전면허 취소 또는 정지사유로 규정하여도 충분히 그 목적을 달성하는 것이 가능함에도, 심판대상조항은 필요적으로 운전면허를 취소하도록 하여 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 여지를 일절 배제하고 있다. 자동차 절취행위에 이르게 된 경위, 행위의 태양, 당해 범죄의 경중이나 그 위법성의 정도, 운전자의 형사처벌 여부 등 제반사정을 고려할 여지를 전혀 두지 아니한 채 다른 사람의 자동차등을 훔친 모든 경우에 필요적으로 운전면허를 취소하는 것, 그것이 달성하려는 공익의 비중에도 불구하고 운전면허 소지자의 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 과도하게 제한하는 것이다. 그러므로 심판대상조항은 직업의 자유 내지 일반적 행동의 자유를 침해한다.”(헌재 2017. 5. 25. 2016헌가6)(위헌).

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해설 ① (○) “헌법 제119조 제2항에 규정된 ‘경제주체간의 조화를 통한 경제민주화’의 이념은 경제영역에서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할수 있는 국가목표로서 개인의 기본권을 제한하는 국가행위를 정당화하는 헌법규범이다.”(헌재 2003. 11. 27. 2001헌바35).
② (○) [헌법 제126조 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는, 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다.] 
③ (○) “직업의 선택 혹은 수행의 자유는 각자의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고, 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 주관적 공권의 성격이 두드러지고, 한편으로는 국민 개개인이 선택한 직업의 수행에 의하여 국가의 사회질서와 경제질서가 형성된다는 점에서 사회적 시장경제질서라고 하는 객관적 법질서의 구성요소이기도 하다.”(헌재 2002. 4. 25. 2001헌마614).
④ (×) 소작제도는 금지된다. [헌법 제121조 ① 국가는 농지에 관하여 경자유전의 원칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다. ② 농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하여 인정된다.] 
⑤ (○) [헌법 제119조 ① 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.]
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헌법
8.
헌법상 국가와 문화의 관계에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
해설
정답
해설

() 헌법 전문과 헌법 제9조에서 말하는 전통”, “전통문화란 역사성과 시대성을 띤 개념으로서 헌법의 가치질서, 인류의 보편가치, 정의와 인도정신 등을 고려하여 오늘날의 의미로 포착하여야 하며,...”(헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9).

() 가족제도에 관한 전통·전통문화란 적어도 그것이 가족제도에 관한 헌법이념인 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서는 안 된다는 한계가 도출되므로, 전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다.”(헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9).

() 과거 국가절대주의사상의 국가관이 지배하던 시대에는 국가의 적극적인 문화간섭정책이 당연한 것으로 여겨졌다. 그러나 오늘날에 와서는 국가가 어떤 문화현상에 대하여도 이를 선호하거나, 우대하는 경향을 보이지 않는 불편부당의 원칙이 가장 바람직한 정책으로 평가받고 있다. 오늘날 문화국가에서의 문화정책은 그 초점이 문화 그 자체에 있는 것이 아니라 문화가 생겨날 수 있는 문화풍토를 조성하는 데 두어야 한다.”(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1).

() 문화국가원리의 이러한 특성은 문화의 개방성 내지 다원성의 표지와 연결되는데, 국가의 문화육성의 대상에는 원칙적으로 모든 사람에게 문화창조의 기회를 부여한다는 의미에서 모든 문화가 포함된다. 따라서 엘리트문화뿐만 아니라 서민문화, 대중문화도 그 가치를 인정하고 정책적인 배려의 대상으로 하여야 한다.”(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1).

(×) 설문은 재판관 2인의 반대의견이다. 법정의견은 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항도 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되며, 대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업시행자 등에 대해서만 지표조사 의무가 부과되고 그 비용을 부담하게 하는 것이며, 지표조사비용은 문화재 발굴비용과 비교하여서도 대체로 그 액수가 많지 않으며 예측 가능한 범위 내이므로 자신의 사업시행을 위한 필요에 따라 사업시행에 나서는 사업시행자로 하여금 그 비용을 부담하게 하더라도 과도한 부담이라 할 수 없어, 침해의 최소성 원칙, 법익 균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 따라서 청구인의 재산권과 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.”(헌재 2011. 7. 28. 2009헌바244)며 합헌이라고 판시하였다.

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헌법
9.
헌법상 소급입법금지원칙 및 신뢰보호원칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
해설
정답
해설

() 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하지만, 진정소급입법이라 할지라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었던 경우와 같이 소급입법이 정당화되는 경우에는 허용될 수 있다. 친일재산의 취득 경위에 내포된 민족배반적 성격, 대한민국임시정부의 법통 계승을 선언한 헌법 전문 등에 비추어 친일반민족행위자측으로서는 친일재산의 소급적 박탈을 충분히 예상할 수 있었고, 친일재산 환수 문제는 그 시대적 배경에 비추어 역사적으로 매우 이례적인 공동체적 과업이므로 이러한 소급입법의 합헌성을 인정한다고 하더라도 이를 계기로 진정소급입법이 빈번하게 발생할 것이라는 우려는 충분히 불식될 수 있다. 따라서 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하나 헌법 제13조 제2항에 반하지 않는다.”(헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141).

(×) 전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, 성폭력범죄자의 성행교정과 재범방지를 도모하고 국민을 성폭력범죄로부터 보호한다고 하는 공익을 목적으로 하며, 의무적 노동의 부과나 여가시간의 박탈을 내용으로 하지 않고 전자장치의 부착을 통해서 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 처벌적인 효과를 나타낸다고 보기 어렵다. 또한 부착명령에 따른 피부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위하여 피부착자에 관한 수신자료의 이용을 엄격하게 제한하고, 재범의 위험성이 다고 인정되는 경우에는 부착명령을 가해제할 수 있도록 하고 있다. 그러므로 이 사건 부착명령은 형벌과 구별되는 비형벌적 보안처분으로서 소급효금지원칙이 적용되지 아니한다.”(헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82).

() 이 사건에서 청구인들의 신뢰이익에 대비되는 공익이 중대하고 장기적 관점에서 필요한 것이라 하더라도, 이 사건 심판대상조항을 이 사건 법원조직법 개정 당시 이미 사법연수원에 입소한 사람들에게도 반드시 시급히 적용해야 할 정도로 긴요하다고는 보기 어렵고, 종전 규정의 적용을 받게 된 사법연수원 2년차들과 개정 규정의 적용을 받게 된 사법연수원 1년차들인 청구인들 사이에 위 공익의 실현 관점에서 이들을 달리 볼 만한 합리적인 이유를 찾기도 어려우므로, 이 사건 심판대상 조항이 개정법 42조 제2항을 법 개정 당시 이미 사법연수원에 입소한 사람들에게 적용되도록 한 것은 신뢰보호원칙에 반한다고 할 것이다.”(헌재 2012. 11. 29. 2011헌마786).

() 법률을 새로이 제정하거나 개정함에 있어서는 기존 법질서와의 어느 정도의 마찰은 불가피한 것인바, 신뢰보호의 원칙에 위반되는지를 판단하기 위하여는 신뢰보호의 필요성과 새로이 달성하려는 공익목적을 비교·형량하여야 한다.”(헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132).

() 부칙조항은 노역장유치조항의 시행 전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노역장유치조항의 시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있으므로, 이는 범죄행위 당시 보다 불이익한 법률을 소급 적용하도록 하는 것으로서 헌법상 형벌불소급원칙에 위반된다.”(헌재 2017. 10. 26. 2015헌바239)(위헌).

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() [국회법 제48(위원의 선임 및 개선) 상임위원은 교섭단체 소속 의원 수의 비율에 따라 각 교섭단체 대표의원의 요청으로 의장이 선임하거나 개선한다. 이 경우 각 교섭단체 대표의원은 국회의원 총선거 후 첫 임시회의 집회일부터 2일 이내에 의장에게 상임위원 선임을 요청하여야 하고, 처음 선임된 상임위원의 임기가 만료되는 경우에는 그 임기만료일 3일 전까지 의장에게 상임위원 선임을 요청하여야 하며, 이 기한까지 요청이 없을 때에는 의장이 상임위원을 선임할 수 있다. 어느 교섭단체에도 속하지 아니하는 의원의 상임위원 선임은 의장이 한다.][전문개정 2018. 4. 17.]

(×) [국회법 제37(상임위원회와 그 소관) 의장은 어느 상임위원회에도 속하지 아니하는 사항은 국회운영위원회와 협의하여 소관 상임위원회를 정한다.][전문개정 2018. 4. 17.]

(×) [국회법 제63(연석회의) 소관 위원회는 다른 위원회와 협의하여 연석회의(連席會議)를 열고 의견을 교환할 수 있다. 다만, 표결은 할 수 없다.][전문개정 2018. 4. 17.]

(×) [국회법 제79조의2(의안에 대한 비용추계 자료 등의 제출) 의원이 예산상 또는 기금상의 조치를 수반하는 의안을 발의하는 경우에는 그 의안의 시행에 수반될 것으로 예상되는 비용에 관한 국회예산정책처의 추계서 또는 국회예산정책처에 대한 추계요구서를 함께 제출하여야 한다. 다만, 국회예산정책처에 대한 비용추계요구서를 제출한 경우에는 제58조 제1항에 따른 위원회의 심사 전에 국회예산정책처의 비용추계서를 제출하여야 한다.][전문개정 2018. 4. 17.]

(×) [국회법 제15(의장·부의장의 선거) 의장과 부의장은 국회에서 무기명투표로 선거하고 재적의원 과반수의 득표로 당선된다.][전문개정 2018. 4. 17.]

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