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민사소송법

1.

당사자적격에 대한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은?(2008 9급)

① 이행의 소에 있어서 원고적격은 자기가 이행청구권을 가지고 있다고 주장하는 자가 가지는 반면, 피고적격은 원고적격을 가지는 자에 의하여 이행의무자라고 주장된 자가 아니라, 정당한 이행의무자로 인정된 자가 갖는다.
② 확인의 소에 있어서는 그 청구에 대해서 확인의 이익을 가지는 자가 원고적격을 가진다.
③ 형성의 소에 있어서는 보통 이를 인정하는 법규 자체에 원고 또는 피고로 될 사람을 명문의 규정으로 정하고 있으며, 이 경우에는 여기에서 정하여진 사람이 원고 또는 피고로서 적격을 가진다.
④ 고유필수적 공동소송에 있어서는 여러 명이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당사자적격 흠결로 부적법하게 된다.

해설
정답	①
해설	②②○【이 150 (2)】【제요 Ⅰ 261 3.】 ③○【이 151 (3)】【제요 Ⅰ 261,262 (4)】 ④○【이 151 (4)】【제요 Ⅰ 260 1.】 ①×【(제요 Ⅰ 260 2, 이 149,150 (1))】이행의 소에서는 자기가 이행청구권자임을 주장하는 자가「원고적격」을 가지고, 그로부터 이행의무자로 주장된 자가「피고적격」을 가지는 것으로서, 원고의 주장 자체에 의하여 당사자적격 유무가 판가름되며, 원고·피고가 실제로 이행청구권자이거나 이행의무자임을 요하는 것이 아니다. 【급부의 소에 있어서의 당사자적격(대판 1994.6.14. 94다14797)[4]】급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니, 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다.

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민사소송법

2.

다음 중 가장 옳지 못한 설명은?(2008 9급)

해설
정답	②
해설	①○【이 182 ①】【제요 Ⅰ 346 (2)】【소송대리권의 존속시한(당해 심급의 판결송달시까지)(대결 2000.1.31 99마6205)[1]】소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되어, 소송대리인의 소송대리권의 범위는 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지라고 할 것이다. ③○【재심 전 소송의 소송대리인이 당연히 재심소송의 소송대리인이 되는지 여부(소극)(대결 1991.3.27 90마970)[1]】재심의 소의 절차에 있어서의 변론은 재심 전 절차의 속행이기는 하나 재심의 소는 신소의 제기라는 형식을 취하고 재심 전의 소송과는 일응 분리되어 있는 것이며, 사전 또는 사후의 특별수권이 없는 이상 재심 전의 소송의 소송대리인이 당연히 재심소송의 소송대리인이 되는 것이 아니다. ④○【95조(소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우) 1호 전단】 ②×【(제요Ⅰ 346 (2), 이 183 ②)】당해 소송이 상급심에서 파기환송되어 다시 원심법원에 계속하게 된 때에는 환송 전 원심에서의 소송대리인의 대리권이 부활한다. 【사건이 상고심에서 항소심으로 파기환송된 경우에는 환송 전의 항소심에서 소송대리권을 가졌던 소송대리인의 대리권은 부활된다(대판 1963.1.31 62다792)[1][공보불게재]】【가. 환송받은 항소심에서 환송 전의 항소심소송대리인에게 한 송달의 효력(대판 1984.6.14 84다카744)[5]】사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우에는 상고전의 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 다시 부활하는 것이므로 환송받은 항소심에서 환송 전의 항소심에서의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다.

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3.

당사자적격에 대한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은?(2008 9급)

해설
정답	①
해설	②②○【이 150 (2)】【제요 Ⅰ 261 3.】 ③○【이 151 (3)】【제요 Ⅰ 261,262 (4)】 ④○【이 151 (4)】【제요 Ⅰ 260 1.】 ①×【(제요 Ⅰ 260 2, 이 149,150 (1))】이행의 소에서는 자기가 이행청구권자임을 주장하는 자가「원고적격」을 가지고, 그로부터 이행의무자로 주장된 자가「피고적격」을 가지는 것으로서, 원고의 주장 자체에 의하여 당사자적격 유무가 판가름되며, 원고·피고가 실제로 이행청구권자이거나 이행의무자임을 요하는 것이 아니다. 【급부의 소에 있어서의 당사자적격(대판 1994.6.14. 94다14797)[4]】급부의 소에 있어서는 원고의 청구 자체로서 당사자적격이 판가름되고 그 판단은 청구의 당부의 판단에 흡수되는 것이니, 자기의 급부청구권을 주장하는 자가 정당한 원고이고, 의무자라고 주장된 자가 정당한 피고이다.

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4.

다음 중 가장 옳지 못한 설명은?(2008 9급)

해설
정답	②
해설	①○【이 182 ①】【제요 Ⅰ 346 (2)】【소송대리권의 존속시한(당해 심급의 판결송달시까지)(대결 2000.1.31 99마6205)[1]】소송대리권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 당해 심급에 한정되어, 소송대리인의 소송대리권의 범위는 수임한 소송사무가 종료하는 시기인 당해 심급의 판결을 송달받은 때까지라고 할 것이다. ③○【재심 전 소송의 소송대리인이 당연히 재심소송의 소송대리인이 되는지 여부(소극)(대결 1991.3.27 90마970)[1]】재심의 소의 절차에 있어서의 변론은 재심 전 절차의 속행이기는 하나 재심의 소는 신소의 제기라는 형식을 취하고 재심 전의 소송과는 일응 분리되어 있는 것이며, 사전 또는 사후의 특별수권이 없는 이상 재심 전의 소송의 소송대리인이 당연히 재심소송의 소송대리인이 되는 것이 아니다. ④○【95조(소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우) 1호 전단】 ②×【(제요Ⅰ 346 (2), 이 183 ②)】당해 소송이 상급심에서 파기환송되어 다시 원심법원에 계속하게 된 때에는 환송 전 원심에서의 소송대리인의 대리권이 부활한다. 【사건이 상고심에서 항소심으로 파기환송된 경우에는 환송 전의 항소심에서 소송대리권을 가졌던 소송대리인의 대리권은 부활된다(대판 1963.1.31 62다792)[1][공보불게재]】【가. 환송받은 항소심에서 환송 전의 항소심소송대리인에게 한 송달의 효력(대판 1984.6.14 84다카744)[5]】사건이 상고심에서 환송되어 다시 항소심에 계속하게 된 경우에는 상고전의 항소심에서의 소송대리인의 대리권은 그 사건이 항소심에 계속되면서 다시 부활하는 것이므로 환송받은 항소심에서 환송 전의 항소심에서의 소송대리인에게 한 송달은 소송당사자에게 한 송달과 마찬가지의 효력이 있다.

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5.

제척 또는 기피 신청에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(2020 9급)

정답

③

해설

①○【44조(제척과 기피신청의 방식) 2항】
②○【46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판)】

제척 또는 기피신청을 받은 법관은 1항의 재판에 관여하지 못한다.
다만, 의견을 진술할 수 있다.

【50조(법원사무관등에 대한 제척ㆍ기피ㆍ회피) 1항】법원사무관등에 대하여는 이 절의 규정을 준용한다.
④○【48조(소송절차의 정지)】

법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다.
다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③×【46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판) 1항】제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.
【5절 법원사무관등에 대한 제척ㆍ기피ㆍ회피(Ⅰ 65)】법원사무관등에 대한 제척ㆍ기피신청에 대한 재판은 그가 속한 법원이 결정하는 것으로 규정되어 있으므로(50조(법원사무관등에 대한 제척ㆍ기피ㆍ회피) 2항), 법관에 대한 제척ㆍ기피 재판과 달리 단독판사가 재판함이 원칙이고(법원조직법 7조(심판권의 행사) 4항), 예외적으로 합의부가 심판할 것을 스스로 결정한 때에는 합의부가 재판할 수 있다(법원조직법 32조(합의부의 심판권) 1항 1호). 다만 합의부에 참여하는 법원사무관등의 경우에는 합의부가 재판하는 것이 바람직할 것이다.

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민사소송법

6.

관할에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(2020 9급)

정답

③

해설

①○【21조(등기ㆍ등록에 관한 특별재판적)】등기ㆍ등록에 관한 소를 제기하는 경우에는 등기 또는 등록할 공공기관이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.@@
②○【20조(부동산이 있는 곳의 특별재판적)】부동산에 관한 소를 제기하는 경우에는 부동산이 있는 곳의 법원에 제기할 수 있다.@@
④○【6조(국가의 보통재판적)】
③×【4관 토지관할(재판적) Ⅲ. 특별재판적 (9) 고등법원이 있는 곳의 지방법원(24조) 2) 특허권 등의 지식재산권에 관한 소(이 109)】이것은 2016.1.1 시행의 24조 2항의 신설관할이다. 특허침해소송은 동조 1항의 2조 내지 23조에 따른 재판적 있는 지방법윈에 소를 제기할 수 있는 것이 아니라 그 관할고등법윈소재지의 지방법원(서울중앙, 대전, 광주, 대구, 부산 등 5개 법원 전속)에만 제기할 수 있는 전속관할로 하였다. 이러한 지방법원의 전속관한을 제치고 딩사자에게 사울중앙지방법원에도 제기할 수 있는 선택적 중복관할은 인정한다(24조 3항).???? ③
【24조(지식재산권 등에 관한 특별재판적) 1항】

① 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 품종보호권(특허권등)을 제외한 지식재산권과 국제거래에 관한 소를 제기하는 경우에는 2조 내지 23조의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원에 제기할 수 있다.
다만, 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정한다.
② 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 2조부터 23조까지의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원의 전속관할로 한다.
다만, 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정한다.(신설 2015.12.1.)
③ 2항에도 불구하고 당사자는 서울중앙지방법원에 특허권등의 지식재산권에 관한 소를 제기할 수 있다.(신설 2015.12.1.)

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민사소송법

7.

소송의 이송에 관한 다음 설명 중 가장 옳은 것은?(2020 9급)

해설
정답	④
해설	①×【6관 합의관할 5. 합의의 효력 (1) 관할의 변동(이 118)】합의관할은 전속적 합의관할의 경우에도 그 성질상 임의관할이며 법정의 전속관할(31조(전속관할에 따른 제외))로 바뀌는 것이 아니다. 따라서 전속적 합의의 법원이 재판하다가도 현저한 지연을 피한다는 공익상의 필요가 있을 때에는 다른 법정관할법원에 이송할 수 있다(35조(손해나 지연을 피하기 위한 이송)의 재량이송). 【9관 소송의 이송 Ⅱ. 이송의 원인(이송요건) 2. 심판의 편의에 의한 이송(재량이송) (1) 현저한 손해나 지연을 피하기 위한 이송(35조) 3)(이 127)】임의관할이 아닌 전속관할에 속하는 사건일 경우에는 이송할 수 없다(2011그65)(단 36조(지식재산권 등에 관한 소송의 이송) 3항은 예외). 이에 반하여 전속적 합의관할의 사건이라면 다르다. 전속적 합의관할의 법원에서 재판하는 것이 현저한 지연을 피한다는 공익상의 필요가 있을 때에는 합의의 효력을 무시하고 다른 법정관할법원으로 이송할 수 있을 것이다(2007마1328)(통설). ②×【8절 소송의 이송 3. 이송의 절차 가. 신청(51)】이송은 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 할 수 있으나, 관할위반을 이유로 하는 경우에는 당사자의 신청권이 인정되지 않는다. 따리서 당사자가 관할위반을 이유로 하여 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없는 것이므로, 법원은 이러한 이송신청에 대하여 재판을 할 필요가 없고 설사 법원이 이송신청을 거부하는 재판을 하였다 하여도 항고는 불론 특별항고도 허용되지 않는다([전] 93마524)[6](95그59)(2017마1332).【@@】【소송당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는지 여부(소극) 및 항고심에서 당초의 이송결정이 취소된 경우, 이에 대한 신청인의 재항고가 허용되는지 여부(소극)(대결 2018.1.19. 2017마1332)】수소법원의 재판관할권 유무는 법원의 직권조사사항으로서 법원이 그 관할에 속하지 아니함을 인정한 때에는 34조(관할위반 또는 재량에 따른 이송) 1항에 의하여 직권으로 이송결정을 하는 것이고, 소송당사자에게 관할위반을 이유로 하는 이송신청권이 있는 것은 아니다. 따라서 당사자가 관할위반을 이유로 한 이송신청을 한 경우에도 이는 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다. 한편 법원이 당사자의 신청에 따른 직권발동으로 이송결정을 한 경우에는 즉시항고가 허용되지만(39조(즉시항고)), 위와 같이 당사자에게 이송신청권이 인정되지 않는 이상 항고심에서 당초의 이송결정이 취소되었다 하더라도 이에 대한 신청인의 재항고는 허용되지 않는다. ③×【3. 이송의 절차 나, 재판 (3) 사건을 이송받은 법원의 이송 가부(53)】이송결정의 기속력은 원칙적으로 전속관할에 위배한 경우에도 미치지만, 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 같은 심급의 법원과 하급심 법원에만 미치고 상급심 법원에는 미치지 아니하므로 이송받은 상급심 법원은 사건을 관할법원에 이송하여야 한다(94마1059)(99두9735). 【[2] 심급관할을 위배한 이송결정의 기속력이 이송받은 상급심 법원에 미치는지 여부(소극) 및 상급심 법원이 취할 조치(관할 법원에 이송)(대판 2000.1.14. 99두9735)[2]】심급관할을 위배한 이송결정의 기속력은 이송받은 상급심 법원에는 미치지 아니하므로, 이송받은 상급심 법원은 사건을 관할 법원에 이송하여야 한다. ④○【지방법원 본원 합의부가 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 심판하는 도중에 지방법원 합의부의 관할에 속하는 소송이 새로 추가되거나 그러한 소송으로 청구가 변경된 경우 추가되거나 변경된 청구에 대하여 그대로 심판할 수 있는지 여부(적극)(대판 1992.5.12. 92다2066)】지방법원 본원 합의부가 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소사건을 제2심(항소심)으로 심판하는 도중에 지방법원 합의부의 관할에 속하는 소송이 새로 추가되거나 그러한 소송으로 청구가 변경되었다고 하더라도, 심급관할은 제1심 법원의 존재에 의하여 결정되는 전속관할이어서 이미 정하여진 항소심의 관할에는 영향이 없는 것이므로, 추가되거나 변경된 청구에 대하여도 그대로 심판할 수 있다.

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8.

당사자의 사망과 관련된 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(2020 9급)

해설
정답	①
해설	②ㅇ【3절 당사자능력 1. 총설(83)】당사자능력의 흠을 간과한 판결은 당연무효는 아니고 상소에 의하여 취소를 구할 수 있다. 일단 판결이 확정되어 기판력이 발생한 강우에는 개별적인 재심 또는 추완상소의 요건을 갖춘 경우에 이를 취소할 수 있다(92다2455). 【가. 실종자를 당사자로 한 판결이 확정된 후에 실종선고가 확정되어 그 사망간주의 시점이 소 제기 전으로 소급하는 경우 위 판결이 소급하여 무효로 되는지 여부(소극)(대판 1992.7.14. 92다2455)[1]】 ③ㅇ【[1] 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전 사망하였는데 소송대리인이 이를 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우, 소 제기가 적법한지 여부(적극) 및 이때 상속인들이 소송절차를 수계하여야 하는지 여부(적극)(대판 2016.4.29. 2014다210449)[1]】당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(95조(소송대리권이 소멸되지 아니하는 경우) 1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 233조(당사자의 사망으로 말미암은 중단) 1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다. ④ㅇ【소 제기 당시 이미 사망한 당사자와 상속인을 공동원고로 표시한 손해배상청구의 소가 제기된 경우, 상속인이 자기 고유의 손해배상청구권뿐만 아니라 이미 사망한 당사자의 손해배상청구권에 대한 자신의 상속분에 관한 권리도 함께 행사한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)(대판 2015.8.13. 2015다209002)】 ①×【사망자를 채무자로 하여 지급명령을 신청하거나 지급명령 신청 후 정본이 송달되기 전에 채무자가 사망한 경우, 지급명령의 효력(무효)(대판 2017.5.17. 2016다274188)】사망자를 채무자로 하여 지급명령을 신청하거나 지급명령 신청 후 정본이 송달되기 전에 채무자가 사망한 경우에는 지급명령은 효력이 없다. 설령 지급명령이 상속인에게 송달되는 등으로 형식적으로 확정된 것 같은 외형이 생겼다고 하더라도 사망자를 상대로 한 지급명령이 상속인에 대하여 유효하게 된다고 할 수는 없다.

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민사소송법

9.

당사자능력에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(2020 9급)

해설
정답	②
해설	①ㅇ【52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력)】 ③ㅇ【Ⅱ. 당사자능력자 1. 권리능력자 (2) 법인 3)(이 148)】법인의 기관인 학교장(86다카2479)은 당사자능력이 없다. 【사립대학교 학장이 교원의 파면처분 무효확인소송에서 당사자능력이 있는지 여부(대판 1987.4.14. 86다카2479)】 ④ㅇ【Ⅱ. 당사자능력자 1. 권리능력자 (1) 자연인 1)(이 147)】자연인, 즉 출생에서 사망까지의 생존하는 동안의 사람(민법 3조(권리능력의 존속기간))은 어느 누구나 당사자능력을 갖는다. 산ㆍ바다ㆍ강ㆍ새ㆍ고기ㆍ도룡뇽(2004마1148) 등은 환경소송에서도 원고로 되어 나설 수 없다. 【[1] 도롱뇽의 당사자능력을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례(대결 2006.6.2. 2004마1148)】도롱뇽은 천성산 일원에 서식하고 있는 도롱뇽목 도롱뇽과에 속하는 양서류로서 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력을 인정할 수 없다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. ②×【Ⅱ. 당사자능력자 2. 법인이 아닌 사단ㆍ재단 (2) 재단 2)(이 151)】판례는 학교에 대하여 국공립학교(2001다21991)ㆍ사립학교(75다1048)ㆍ각종 학교(4291민상776) 등 어느 것을 막론하고 교육시설(영조물)의 명칭에 불과하다고 하여 학교의 당사자능력을 부인하고 있다. 그러므로 국ㆍ공립학교의 경우에는 국가ㆍ지방자치단체, 사립학교는 학교법인, 각종학교는 설립자 등 각 운영주체를 당사자로 삼을 수밖에 없다. 【[1] 학교가 민사소송에서 당사자능력이 인정되는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지인지 여부(적극) [2] 甲 외국인학교의 이사인 乙이 甲 학교의 임시이사를 선임해달라는 신청을 한 사안에서, 위 신청은 甲 학교의 당사자능력이 인정되지 않아 부적법하므로 각하하여야 하는데도, 이를 간과하고 본안에 대하여 판단한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례(대결 2019.3.25. 2016마5908)】[1] 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아니기 때문에, 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다. 이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지이다. 【학교의 당사자능력 여부(소극)(대판 2001.6.29. 2001다21991)】서울대학교는 국가가 설립ㆍ경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 인정할 수 없다.

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10.

당사자적격에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(2020 9급)

해설
정답	③
해설	①○【불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권 설정등기회복등기 청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다(대판 1969.3.18. 68다1617)】 ②○【[3] 목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(소극)(대판 1999.7.9. 98다9045)】불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다. ④○【[2] 집합건물의 관리단으로부터 관리업무를 위임받은 위탁관리회사가 구분소유자 등을 상대로 자기 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자적격이 있는지 여부(원칙적 적극)(대판 2016.12.15. 2014다87885)】이러한 점 등을 고려해 보면 관리단으로부터 집합건물의 관리업무를 위임받은 위탁관리회사는 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 등을 상대로 자기 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자적격이 있다. ③×【[1][전단] 건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지소유자가 건물소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 상황에서 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있는 경우, 토지소유자가 건물점유자에 대하여 퇴거청구를 할 수 있는지 여부(적극)(대판 2010.8.19. 2010다43801)】건물이 그 존립을 위한 토지사용권을 갖추지 못하여 토지의 소유자가 건물의 소유자에 대하여 당해 건물의 철거 및 그 대지의 인도를 청구할 수 있는 경우에라도 건물소유자가 아닌 사람이 건물을 점유하고 있다면 토지소유자는 그 건물 점유를 제거하지 아니하는 한 위의 건물 철거 등을 실행할 수 없다. 따라서 그때 토지소유권은 위와 같은 점유에 의하여 그 원만한 실현을 방해당하고 있다고 할 것이므로, 토지소유자는 자신의 소유권에 기한 방해배제로서 건물점유자에 대하여 건물로부터의 퇴출을 청구할 수 있다.【설명@@】

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